لطفا منتظر باشید ...
فقه و قانون نگاري
احمد حاجي ده‌آبادي اشاره
فقه به عنوان نظام حقوقي اسلام از زمره نظامهاي حقوق نوشته است كه قانون در آن نقش مهمي را ايفا مي‌كند. درنتيجه مباحث مربوط به قانون همچون قانونگذاري، قانونگذار، قانون‌گرايي و... اهميتي ويژه براي فقه دارند. در قانون‌نگاري فقهي يا انعكاس فقه در قوانين موضوع، مشكلاتي وجود دارد كه در اين نوشته به پاره‌اي از آنها اشاره و حتي‌الامكان پيشنهاداتي را ارائه مي‌دهد. سيستمها و نظامهاي حقوقي موجود در جهان، در يك تقسيم‌بندي كلي بر دو نوعند: نظام حقوق مدون و نظام حقوق غيرمدون. قانون و اهميت آن از يك سو و تفسير قانون و شيوه و اهميت تفسير آن از سوي ديگر، در اين دو سيستم يكسان نيست و از اين جهت بين دو نظام مزبور تفاوتهاي عمده‌اي وجود دارد. ابتدا به تفاوتهاي نظام حقوق مدون و غيرمدون پرداخته و سپس به اين سؤ‌ال پاسخ مي‌دهيم كه نظام حقوق اسلام از زمره كداميك از دو سيستم مذكور است. گفتار اول: تفاوت نظام حقوق مدون
و نظام حقوق غيرمدون
حقوق مدون با نامهاي ديگري چون حقوق نوشته(1) و قانون مكتوب(2) نيز شناخته شده است. حقوق غيرمدون هم با نامهايي چون حقوق نانوشته(3)، قانون غيرمكتوب(4)، حقوق آرايي،(5) كامن لا(6) و گاه عرفي(7) معرفي شده است. قبل از اينكه تفاوت اين دو نظام حقوقي شرح داده شود، تذكر يك مطلب ضروري است. از آنجا كه حقوق انگلستان در شاخه حقوق غيرمدون قرار مي‌گيرد، انگلستان را نماينده حقوق غيرمدون قرار مي‌دهيم و اگر در خلال نوشته‌هاي بعدي ويژگيهاي نظام حقوقي انگلستان را برشمرده و درباره آن بحث كرديم، در حقيقت ويژگيهاي حقوق غيرمدون را بيان كرده‌ايم. عده‌اي در بيان تفاوت اين دو نظام، اين نكته را بيان كرده و بدان اكتفا نموده‌اند كه كشورهاي داراي حقوق مدون در رشته‌هاي حقوق داراي مواد قانوني از قبيل قانون مدني، قانون تجارت، قانون جزا و... هستند و كشورهاي داراي حقوق غيرمدون، فاقد مواد قانوني هستند.(8) اين سخن صحيح نيست و ظاهراً از آنجا ناشي شده است كه «مدون و غيرمدون» يا «نوشته و نانوشته» را به معناي لغوي آن گرفته‌اند و توجه ننموده‌اند كه اين دو واژه، دواصطلاح حقوقي و داراي معناي خاصند كه در ادامه روشن خواهد شد. اگر در كشوري چون انگلستان براي پاره‌اي بخشها قانون وجود ندارد، در مقابل قوانين بسياري در اين كشور نوشته شده و به تصويب پارلمان رسيده است، يعني «اهميت قانون در پاره‌اي از بخشهاي حقوق بسيار است و گاه تنها منبع حقوق محسوب مي‌گردد از جمله در موضوع شركتها يا در نظام اداره اموال زوجين»(9) مع‌ذالك با وجود تمام اين قوانين اين حقيقت باقي مانده است كه انگلستان كشوري با حقوق غيرمدون است. پس تفاوت بين حقوق مدون و غيرمدون چيست؟ اگر در هر دو سيستم قانون وجود دارد چرا يكي را مدون و ديگري را غيرمدون مي‌نامند؟ 1 - 1 طرز تلقي از قانون
تفاوت اصلي بين اين دو سيستم در طرز تلقي از قانون است. توضيح اين كه در حقوق مدون، مهمترين منبع حقوق، قانون است و لذا حرف اول و آخر را قانون مي‌زند. در حالي كه در حقوق غيرمدون مهمترين منبع، قواعدي است كه قضات در دادگاهها مرسوم نموده‌اند و به تعبيري مهمترين منبع، رويه قضايي است. در اين سيستم، تصميمات قضايي است كه حقوق را ايجاد مي‌نمايد و براساس «قاعده سابقه»، تصميم يك دادگاه دادگاههاي پايين‌تر و خود آن دادگاه را مكلف مي‌نمايد كه موارد مشابه در آينده، راي صادره توسط آن دادگاه را پذيرفته و بر اساس آن راي دهند. به عبارت ديگر دادگاهها بايد مطابق حكمي كه در دعواي مشابه از دادگاه عالي‌تر و يا از خود آن دادگاه صادر شده است، راي دهند. اين امر به تفحص در سابقه منجر مي‌گردد كه قضات تالي را حتي اگر رأي صادره را وارد نيز ندانند بدان ملتزم مي‌سازد.(10) البته اينكه مي‌گوييم در نظام حقوق مدون، قانون مهمترين منبع است به معناي نفي رويه قضايي نيست و نيز اينكه مي‌گوييم در نظام حقوق غيرمدون رويه قضايي مهمترين منبع است به معناي نفي قانون نيست بلكه در كشورهاي حقوق نوشته، قانون مهمترين منبع حقوق است و رويه قضايي چهره تفسيري و معاون قانون را دارد و هيچ گاه به طور رسمي آن را نسخ نمي‌كند.(11) برعكس در حقوق انگليس كه كامن لا به عنوان مبناي عمومي حقوق اعتبار دارد. رويه قضايي زمينه اصلي حقوق را فراهم مي‌آورد و قانون چهره استثنايي وضع قاعده در چنين نظمي است. در نتيجه نه در نظام قانونگذاري حقوق مدون، رويه قضايي منبعي برابر قانون است و نه در نظام كامن لا، اهميت قانون به اندازه رويه قضايي است.(12) در نظام حقوق مدون به اندازه‌اي به قانون اهميت مي‌دهند كه بعضي افراد فرض كمال قانون را مطرح مي‌كنند كه بر اساس آن هيچ چيز از ديد تيزبين قانونگذار مخفي نمانده است و حكم تمام مسائل را در مواد قانون مي‌توان يافت.(13) من حقيقتاً باور نمي‌كنم كه كسي در مسائل حقوقي موفق به تصور موردي شود كه قاضي براي حل دعواي مربوط به آن نتواند به عبارات مضبوط در قانون يا اصلي كه در يكي از مواد گنجانده شده استناد نمايد.(14) گرچه امروز معلوم شده است كه فرض كمال قانون، فرضي غيرواقعي و تخيلي است(15) اما باز در نظام حقوق مدون، اولين و مهمترين منبع پاسخ به تمام مسائل، قانون است و در صورتي كه دست دادرس از قانون به علت سكوت، اجمال يا ابهام و... كوتاه شود، رويه قضايي و ديگر منابع به كمك وي مي‌آيند. نقش قانون در اين نظام از اين تشبيه پيداست: حقوق در اين رشته همانند سيمي است كه قانون همچون جريان برق از آن عبور مي‌كند و به محض اين كه جريان برق از آن سيم قطع شد، چراغ هم خاموش مي‌شود يعني اگر قانون را از حقوق نوشته جدا كنيد از حقوق اثري باقي نخواهد ماند.(16) در حالي كه به قول ژلدار(17) نويسنده انگليسي: «اگر تمام قوانين نوشته انگلستان را حذف كنيد باز هم شما يك سيستم حقوقي در مقابل خود خواهيد داشت. ولي چنانچه مجموعه حقوق غيرمدون انگليس را كه اساس حقوق اين كشو را تشكيل مي‌دهد و همان كامن‌لا است حذف كنيد، ديگر در برابر يك سيستم حقوقي قرار نخواهيد گرفت.»(18) بنابراين بر عكس حقوق نوشته كه قانون، منبع اصلي ايجاد حقوق است، در سيستم حقوق غيرمدون، قانون براي تكميل و تصحيح رويه قضايي به كار مي‌رود و به قول ژلدار «چيزي جز ملحقات و غلطنامه‌هاي كتابي كامن‌لا نيستند.»(19) 1-2 طرز تفسير قانون
تفاوت دوم بين حقوق مدون با غيرمدون، در طرز تفسير قانون است كه در حقيقت نتيجه تفاوت اول يعني طرز تلقي قانون است. تفسير قانون در سيستم نخست، به يكي از طرق ادبي، منطقي يا تاريخي صورت مي‌گيرد. در اين نظام اهميت قانون باعث شده كه نوعاً ماده قانوني وجود داشته باشد مبني بر اين كه در صورت سكوت قانون يا اجمال و ابهام آن بايد با توسل به روح قانون حكم قضيه را روشن ساخت. اما در سيستم حقوق غيرمدون تفسير قانون به صورت بسيار محدودي صورت مي‌گيرد و تنها معناي تحت‌اللفظي قانون است كه بايد ملحوظ گردد و قضات از توسل به روح قانون ممنوع گشته‌اند و به قول رنه رُدير: «اصول تفسير قانون نوشته در انگلستان با اصول مورد قبول در اروپا بكلي متفاوت است. اصول مزبور به نحوي آشكار مبين اين تفكر است كه قانون نوشته براي حقوقدانان انگلوساكسون نخستين منبع حقوق نبوده و در واقع منبعي تكميلي بيش نيست.»(20) براي اينكه روشن شود چگونه تفسير قانون در حقوق غيرمدون محدود و به صورت تحت‌اللفظي است، نمونه‌اي از چند نمونه‌اي كه پروفسور رنه داويد در كتابش آورده است را در اينجا نقل مي‌كنيم: «قانون به مقامات صالحه در انگلستان اجازه داده در منطقه‌اي كه تيمارستان نباشد، مجانين را به جاي تيمارستان به بيمارستان بفرستند. موردي پيش آمد كه در محلي دارالمجانين وجود داشت ولي به علت كثرت بيماران از قبول بيمار جديد خودداري مي‌كرد. دادگاه اظهار نظر كرد كه قانون، مربوط به موردي است كه دارالمجانين نباشد لذا وقتي دارالمجانين هست، اگرچه جا نداشته باشد، مشمول قانون مذكور نخواهد شد.»(21) برخي از آنجا كه حقوق غيرمدون را به معناي لغوي آن معنا كرده‌اند - كه گفتيم اين حرف صحيح نيست - در اين قسمت دچار اشتباه شده و نوشته‌اند: «در پايان اين بحث تذكر اين نكته ضروري است كه گرچه در كامن‌لا قانون به عنوان يك منبع اصلي شناخته نمي‌شود اما از حدود صد سال پيش با توجه به رشد و توسعه كشورهاي پيرو اين نظام، قانون اهميتي ويژه يافته و چيزي بيش از تصحيح كامن‌لا است. در بخشهايي از حقوق اين جوامع، قانون تنها منبع حقوقي محسوب مي‌شود. مثلاً در انگلستان در موضوع شركتها يا در نظامهاي اداره اموال زوجين، قانون، حرف اول و آخر را مي‌زند. امروزه سهم قانون در برابر ساير منابع حقوق افزايش يافته است و در نتيجه حقوق انگليس را بايد نظام مخلوط «قانوني - رويه‌اي» شمرد. اين تحول باعث نزديكي دو نظام حقوق نوشته و كامن‌لا به هم شده است.»(22) بجاست در اينجا تعريفي از قانون داشته باشيم. مي‌توان گفت هر دستورالعملي كه سه ويژگي كليت، دوام و الزام‌آور بودن را دارا باشد، قانون ناميده مي‌شود. قانون از يك طرف كلي است يعني موضوع و مخاطب آن، شخص يا اشخاص خاصي نيستند، از سوي ديگر دائمي است يعني طبع قانون استمرار و دوام آن است و از سوي ديگر الزام‌آور است يعني ضمانت اجرا دارد و بر نقض يا تخلف از آن، مجازات و ديگر ضمانت اجراها مترتب مي‌شود. گفتار دوم: جايگاه حقوق اسلام
در نظامهاي حقوقي -1 ديدگاههاي موجود
درباره اين كه آيا نظام حقوق اسلام جزو گروه حقوق مدون است يا جزو گروه حقوق غيرمدون و اينكه حقوق اسلام به كداميك نزديكتر است، دو نظر وجود دارد. 1-1. نزديكي حقوق اسلام به حقوق غيرمدون:
عده‌اي معتقدند حقوق اسلام به حقوق غيرمدون نزديكتر است تا به حقوق مدون. اينان بدون اين كه استدلالي در كلامشان باشد، مي‌گويند: حقوق اسلام حقوق كليات نيست، حقوق موارد است، نزديك به حقوق انگليس البته با يك تفاوت بنيادي. سيستم موردي، بر مبناي سابقه است. در حقوق نوشته كليات وجود دارد. در حقوق موردي كليات وجود ندارد. پس حقوق اسلام دورگه است.»(23)1-2. نزديكي حقوق اسلام به حقوق مدون و يا زيرگروه بودن آن بنابر نظر دوم،
حقوق اسلام به حقوق مدون نزديكتر و يا اصولاً جزو گروه حقوق مدون قرار مي‌گيرد.(24) در مقام داوري بين اين دو نظر، نظر دوم بنا بر ادله زير پذيرفته است.-2 دلايل پذيرش ديدگاه دوم
2-1. به صورت قانون بودن منابع اصلي:
منابع حقوق اسلام را از جهتي مي‌توان به دو بخش كلي تقسيم كرد. منبع اصلي و ريشه‌اي و منابع فرعي و تبعي. فرق منابع اصلي و منابع فرعي در اين است كه منابع فرعي مستقل نبوده، بازگشت آنها به منابع اصلي است. بدين معنا كه منابع فرعي نظير اجماع وقتي اعتبار دارند كه كاشف از منبع اصلي باشند. منابع اصلي در فقه اماميه عبارت است از كتاب و سنت و عقل و منابع فرعي عبارت است از شهرت، سيره متشر‌عه و بنأ عقلا. از بين منابع اصلي، قرآن و قسمت اعظم سنت كه همان روايات باشند، نقش اساسي‌تري را در استنباط حقوق اسلامي ايفا مي‌كنند. قرآن و روايات از زمره قوانين نوشته محسوب مي‌گردند زيرا اكثر قواعد حقوق اسلام به صورت كلي در قرآن و روايات آمده است و بحث سابقه قضايي اصلاً در اين دو منبع مطرح نيست.2-2. اهميت تفسير و وجود مكاتب مختلف تفسيري:
وجود مكاتب تفسيري متعدد در حقوق اسلام و انواع و اقسام روشهاي تفسيري در اين نظام، خود بهترين دليل بر ارزش تفسير در اين نظام و بهترين دليل بر اين است كه نظام حقوق اسلام جزو گروه حقوق مدون است.(25)2-3. نقش بسيار ضعيف رويه قضايي:
گرچه پاره‌اي از تصميمات قضايي پيامبر(ص) و ائمه اطهار(ع) مبناي صدور فتوا در موارد مشابه براي قضات بوده است ولي اين دليل آن نيست كه حقوق اسلام شبيه كامن‌لا است زيرا تصميمات قضايي به صورت روش مستمر در نيامده است. به تعبير ديگر استناد فقها به تصميمات قضايي پيامبر(ص) و ائمه اطهار(ع)، نه به معناي قاعده سابقه است كه در حقوق غيرمدون وجود دارد، بلكه براي استنتاج قاعده و قانون است و لذا بحث رويه قضايي بدان معنا كه در حقوق غيرمدون مطرح است، در اسلام جايگاهي ندارد. نتيجه آنكه حقوق اسلام از زمره حقوق مدون محسوب مي‌شود و همانطور كه ملاحظه شد در حقوق مدون، قانون و تفسير نقش بسيار مهم و اساسي دارند. قانون منبع مستقيم و اصلي ايجاد حقوق است. همچنين تفسير قانون داراي ارزش بسيار زيادي است. بدين ترتيب در نظام حقوق اسلام، قانون و تفسير آن ارزش زيادي پيدا مي‌كند و لذا اهميت قانونگذاري و قانون‌نگاري روشن مي‌شود.گفتار سوم: مشكلات موجود در قانون‌نگاري فقهي يا انعكاس فقه (به خصوص فقه جزايي) در قوانين موضوعه
تاكنون مشخص شد كه نظام حقوق اسلام از زمره نظام حقوق نوشته است و قانون در آن اهميت بسزايي دارد. اينك نوبت بدان رسيده است كه بدانيم اگر بخواهيم لباس قانون را بر فقه بپوشانيم و فقه را به عنوان قانون عرضه كنيم، چه مشكلاتي پيدا مي‌شود و راه حل آنها چيست؟ -1 متون فقهي؛ فقه فردي و فقه حكومتي
طرح مسئله:
(26) فقه را در يك تقسيم‌بندي كلي مي‌توان به فقه فردي و فقه حكومتي تقسيم كرد. موضوع فقه فردي، «فرد، جداي از جامعه‌اي كه در آن زندگي مي‌كند» است. فقيه در اين فقه، افراد را بدون هويت جمعي‌شان در نظر گرفته، وظايفشان را مشخص مي‌كند و سعي مي‌نمايد مشكلاتي را كه در مسير اجراي احكام برايشان رخ مي‌دهد، مرتفع نمايد. در مقابل، موضوع فقه حكومتي، «فرد به عنوان جزئي از جامعه» مورد توجه قرار مي‌گيرد؛ يعني افراد بجز هويت فرديشان، تشكيل دهنده يك هويت جمعي، به نام جامعه نيز هستند كه اين هويت جمعي موضوع احكامي است كه در فقه حكومتي از آنها بحث مي‌شود. بايد دانست فقه حكومتي با مصطلحاتي چون فقه سياسي، فقه‌الخلافه و فقه‌الحكومة تفاوت دارد. تفاوت فقه حكومتي با اين سه كه قريب‌المعنا هستند در آن است كه اين سه خود جزئي از فقه هستند، اما فقه حكومتي يك نوع نگرش بر كل ابواب فقهي است. به ديگر، عبارت فقه حكومتي وصف محيط بر فقه است اما فقه سياسي و الفاظ ديگر جزئي از فقه هستند. فقه‌الحكومة به مباحث دولت و حكومت مي‌پردازد و موضوع آن رابط اشخاص با حكومت، حكومتها با همديگر و حكومتها با افراد است. اما فقه حكومتي همه مسائل را درمي‌نوردد و همه مباحث فقه در اين فقه قابل مطالعه و بررسي‌اند. حتي موضوعاتي از قبيل طهارت و نجاست و عبادات و معاملات هم مي‌توانند در فقه حكومتي مورد مطالعه قرار گيرند. اينك نمونه هايي از فقه حكومتي و فقه فردي را براي روشن شدن موضوع، مطرح مي‌كنيم. 1. بي‌ترديد، رباي قرضي كه رايج‌ترين نوع ربا در جوامع انساني است، از محرمات شرعي محسوب مي‌شود. حال آن دسته از فقها كه راههايي را براي تجويز حيله در ربا طرح كرده‌اند، اين مسئله را از ديد فردگرايانه مورد بررسي قرار داده‌اند. در مقابل، آنان كه هرگونه حيله‌اي را در ربا حرام دانسته و آن را بلاي اقتصادي براي جوامع انساني مي‌دانند، با ديد فقه حكومتي به مسئله نگريسته‌اند. 2. عده‌اي از فقها روابط كارگر و كارفرما را بر اساس قوانين مدني يعني كتاب‌الاجاره حل و فصل مي‌كنند و در نتيجه براي كارفرما اختيارات گسترده‌اي در اخراج كارگر، ندادن بيمه و... قائلند. اين نيز برخاسته از نگرش فقه فردي به روابط كارگر و كارفرما است. در مقابل، آنان كه قانون كار را پذيرفته و به دولت اجازه مداخله يكطرفه و بدون رضايت كارفرما را در روابطش با كارگر مي‌دهند، با فقه حكومتي به مسئله نگريسته‌اند. همچنين مي‌توان به نمونه‌هايي ديگر به اجمال اشاره كرد كه تحت تأثير اين دو ديدگاه پاسخهاي متفاوتي گرفته‌اند از جمله مواد مخدر، كنترل جمعيت، تعليم و تربيت، حفظ محيط زيست، كندن درختان و از بين بردن جنگلها، كشف دفينه‌ها در ملك شخصي و غيره كه در نگاه فردگرايانه محكوم به جواز است ولي در نگاه ديگر ممكن است حرام يا واجب باشد.(27) آنچه مي‌خواهيم بگوييم اين است كه در انعكاس متون فقهي در قانون و لباس قانون را بر قامت آنها پوشاندن، دقت بسيار لازم است زيرا به نظر مي‌رسد بسياري از متون فقهي با نگاه فردگرايانه و از ديد فقه فردي نوشته شده است و در صورتي كه اگر از زاويه فقه حكومتي به آنها نگريسته شود مجالي براي طرح آنها پيدا نخواهد شد. به عنوان نمونه به موارد زير كه برگرفته از متون فقهي است، توجه نماييد. ماده 226 ق.م.ا مي‌گويد: «قتل نفس در صورتي موجب قصاص است كه مقتول شرعاً مستحق كشتن نباشد و اگر مستحق قتل باشد، قاتل بايد استحقاق قتل او را طبق موازين در دادگاه ثابت كند.» نيز تبصره 2 ماده 295 مقرر مي‌دارد: «در صورتي كه شخصي كسي را به اعتقاد قصاص يا به اعتقاد مهدورالدم بودن بكشد و اين امر بر دادگاه ثابت شود و بعداً معلوم گردد كه مجني عليه مورد قصاص و يا مهدورالدم نبوده است، قتل به منزله خطاي شبيه عمد است و اگر ادعاي خود را در مورد مهدورالدم بودن مقتول به اثبات رساند قصاص و ديه از او ساقط است» اگر از اين دو ماده اين مطلب استفاده شود كه اشخاص مجازند مهدورالدم را بكشند ولو هنوز جرمي كه به موجب آن، شخص، مهدورالدم شناخته مي‌شود در دادگاه ثابت نشده است، معلوم مي‌شود اين دو مورد با ديد فقه فردي نوشته شده است. نمونه ديگر ماده 97 ق.م.ا است كه مي‌گويد: «حد را نمي‌شود در سرزمين دشمنان اسلام جاري كرد.» در مورد اين ماده، سؤ‌الات فراواني مطرح است. اجراكننده حد كيست؟ اگر حكومت اسلامي باشد، دشمنان اسلام و اصولاً ديگر كشورها اجازه مداخله را در حقوق عموميشان كه حقوق جزا از جمله آنهاست، نمي‌دهند. اگر اجرا كننده فرد باشد همان مشكل بالا مطرح است يعني با يك ديد فردي به اشخاص اجازه داده‌ايم كه خود قضاوت كنند و حد را اجرا نمايند يا اگر همه قضاوت توسط حكومت صالح صورت گرفته، اجراي حد را بر عهده اشخاص گذارده‌ايم. نمونه ديگر ماده 184 ق.م.ا است: «هر فرد يا گروهي كه براي مبارزه با محاربان و از بين بردن فساد در زمين دست به اسلحه برند، محارب نيستند.» در مورد اين ماده چنانچه مبارزه با محاربان به عنوان دفاع مشروع باشد، هيچ مشكلي نيست ولي آيا ابتدائاً يك عده بدون آن كه مورد تجاوز محاربان قرار گرفته باشند مي‌توانند با محاربان به مبارزه برخيزند، بدون آن كه از طرف حكومت اجازه مخصوص داشته باشند و بدون اين كه قضيه را با دولت و حكومت در ميان گذاشته و از آنان سركوبي محاربان را بخواهند؟ اگر پاسخ مثبت باشد معلوم مي‌شود كه اين ماده با ديد فقه فردي نوشته شده است. مخصوصاً اگر افساد في‌الارض را با محاربه يك جرم ندانسته و هر جرمي را مصداق افساد في‌الارض بدانيم و آنگاه به اشخاص اجازه دهيم كه با مفسدان به مبارزه برخيزند، اين مسئله بهتر جلوه مي‌كند. در هر صورت در انعكاس فقه در قانون بايد دقت كرد كه آيا با ديد فقه فردي نوشته شده يا با ديد فقه حكومتي و در صورت اول از انعكاس آن در قانون خودداري ورزيد.2. تعدد مرجعيت و قوانين موضوعه
2-1 طرح مسئله:
اگر كسي مقلدِ مرجعي باشد كه فتواي او با قانون موضوعه مخالف است، چه بايد كرد؟ چه مشكلاتي در اين زمينه پيدا شده و راه حل آنها چيست؟ ابتدا بهتر است مثالهايي در اين باره مطرح كنيم: در بحث قصاص نفس بعضي مراجع از جمله مرحوم آيت‌الله العظمي خويي قايلند: اگر بالغي نابالغي را بكشد، قصاص نمي‌شود(28) و دليلشان هم قاعده «لاقود لمن لا يقاد منه» است كه بر اساس آن هر كس در صورت ارتكاب جنايت، قصاص نمي‌شود (مثل صغير و مجنون)، اگر مورد جنايت قرار گيرد به نفعش حكم به قصاص داده نمي‌شود. اين فتوا با ماده 223 ق.م.ا مخالف است كه مقرر مي‌دارد: «هرگاه بالغي نابالغي را بكشد، قصاص مي‌شود.» مورد ديگر ماده 211 ق.م.ا است كه مقرر مي‌دارد: «اكراه در قتل و يا دستور به قتل ديگري مجوز قتل نيست. بنابراين اگر كسي را وادار به قتل ديگري كنند يا دستور به قتل رساندن ديگري را بدهند، مرتكب، قصاص مي‌شود و اكراه كننده و آمر، به حبس ابد محكوم مي‌گردند.» مرحوم آيت‌الله خويي در نظري مخالف اين ماده مي‌گويند: اكراه در قتل مجوز قتل است و قاتل مكره به پرداخت ديه محكوم مي‌شود.(29) در اينگونه موارد كه فتواي مرجعي با نظر قانون مخالف است مواجه با مشكلات و سؤ‌الاتي مي‌شويم، هم در ناحيه قاضي غيرمجتهد و هم در ناحيه مجرم و هم در ناحيه مجني عليه. در مورد قاضي غيرمجتهدي كه از چنين مرجعي تقليد مي‌كند، سؤ‌الي كه مطرح مي‌شود اين است كه آيا وضعيت او مانند قاضي مجتهدي است كه فتوا و نظرش مخالف قانون موضوعه است؟ آيا همانگونه كه قاضي مجتهد مي‌تواند يا بايد از حكم دادن بر طبق قانوني كه برخلاف نظر اجتهادي اوست خودداري كند، آيا قاضي مقلد هم همين وضعيت را دارد؟ اگر او بر طبق قانون حكم دهد، آيا حكم به غير ما انزل الله داده است؟ در ناحيه مجرم سؤ‌ال اين است كه اگر كسي مقلد چنين مرجعي باشد و با علم به اين كه نظر فقهي مرجعش مخالف قانون است، يا بدون علم به آن، مرتكب قتل صغير، لواط در حالت غيراحصان و... شود آيا مواد قانون در مورد او اعمال مي‌شود يا نظر فقهي مقلَّد وي؟ آيا قاعده تدرأُ‌الحدود بالشبهات شامل حال وي مي‌شود؟ آيا اصل تفسير مضيق قوانين كيفري در اينجا اعمال مي‌شود به گونه‌اي كه از مجازات قانوني رهايي يابد، يا اينكه بايد طبق قانون مجازات شود؟ در مواجهه با اين مشكلات چه بايد كرد؟ آيا در قانون‌نگاري نظري را كه از همه راحت‌تر است انتخاب كنيم و بنويسيم؟ آيا قضيه را شخصي كنيم و بنويسيم مفاد قانون در صورتي اعمال مي‌شود كه نظر فقهي مقلَّد مجرم، با قانون مخالف نباشد؟ براي حل اين مشكلات بايد ماهيت قوانين موضوعه مورد مداقه و بررسي قرار گيرد زيرا اگر ماهيت اينها احكام الهي يعني نظير احكام، رساله‌هاي عمليه باشد، مشكلاتي رخ مي‌نمايد و همانطور كه هر كس بر طبق رساله عمليه‌اي كه بدان اعتقاد پيدا كرده عمل مي‌كند، قانون هم يك نوع رساله عمليه‌اي مي‌شود كه به درد مقلدين آن مي‌خورد. ولي اگر قائل شديم كه ماهيت قوانين موضوعه، احكام حكومتي و ولايي است يا پاي احكام ثانويه را پيش كشيديم، ممكن است قضيه فرق كند. حتي در فرض اول (ماهيت احكام الهي شرعي) نيز ممكن است جواب اين مشكلات داده شود. در هر حال لازم است ابتدائاً ماهيت قوانين موضوعه بررسي شود.
2-2. حكم الهي و حكم ولايي (حكومتي):
احكام و قوانين اسلامي به لحاظ مقام صادركننده آنها، به دو قسم تقسيم مي‌شوند: احكام الهي و احكام حكومتي يا ولايي. احكام الهي احكامي است كه از سوي خداوند تعالي تأسيس يا امضا شده و بر پيامبر نازل شده‌اند، مانند وجوب حج، حرمت شراب، صحت عقد و... در مقابل، احكام ولايي و حكومتي به احكامي گفته مي‌شود كه از سوي حاكم اسلامي اعم از آنكه رسول خدا (ص) بوده يا جانشينان او، با توجه به مصالح اسلام و مسلمين صادر مي‌شوند. احكام شرعي و ولايي غير از تفاوت از جنبه مقام صادركننده و به تعبيري حاكم، تفاوت ديگري هم دارند و آن اين كه احكام حكومتي ماهيتاً مربوط به روابط اجتماعي افراد، جامعه و كشورند، در حالي كه احكام الهي ممكن است مربوط به نيازهاي فردي بوده يا در ارتباط با نيازهاي اجتماعي افراد و اداره جامعه باشند، مانند مقررات مربوط به معاملات.(30) در قرآن كريم به هر دو نوع حكم الهي و ولايي اشاره شده است: «اطيعواالله و اطيعواالرسول و اولي‌الامر منكم»(31) مفسرين گفته‌اند: اينكه لفظ «اطيعوا» دوبار ذكر شده است، يك بار درباره خداوند تعالي و بار ديگر در مورد رسول خدا(ص) و اولي‌الامر، اشاره به هر دو نوع حكم است. مراد از اطاعت از خداوند، اطاعت از احكام الهي است؛ يعني احكامي كه مقام صادركننده آن خداوند تعالي است و مراد از اطاعت رسول خدا(ص) و جانشينان او، اطاعت از احكامي است كه ايشان از آن جهت كه حاكم جامعه هستند، صادر مي‌كنند.(32) 2-3. ماهيت قوانين موضوعه:
پس از دانستن اصطلاحات مزبور نوبت به بررسي ماهيت قوانين موضوعه مي‌رسد. در اين‌باره نمي‌توان قضاوتي كلي و همه جانبه داشت؛ يعني نمي‌توان گفت همه قوانين موضوعه، احكام الهي‌اند و نمي‌توان گفت همه، احكام حكومتي‌اند زيرا بخشي از قوانين موضوعه مسلماً حكم حكومتي‌اند و تنها در بخش ديگر مسئله جاي بررسي و تأمل دارد. توضيح اينكه في‌المثل در مجموعه قوانين جزايي، بخش تعزيرات و جرايم مستوجب مجازاتهاي‌بازدارنده، آنچه وضع و تصويب مي‌شود حكم ولايي است نه الهي زيرا مستقيماً در اين زمينه حكمي از جانب خداوند متعال امضا يا تاسيس نشده است بلكه حكومت با توجه به مصالح عمومي احكامي را وضع مي‌نمايد. در اين بخش مسلماً بحث تعدد مرجعيت و مشكلات مربوطه مطرح نمي‌شود زيرا تنها مقام صلاحيت‌دار براي وضع و صدور حكم، حكومت و حاكم است. اما در بخش حدود و قصاص و ديات كه روايات و آيات فراواني داريم، مسئله قابل تأمل است. عده‌اي مي‌گويند: قوانيني كه در اين زمينه وضع مي‌شوند مانند بخش قبلي، حكم شرعي نيستند. قوانيني هم كه از فقه ترجمه مي‌شود كم و بيش همين وضع (حكم شرعي نبودن) را دارد. رأي فقيه نمودار اجتهاد دانشمندان اين رشته است؛ اجتهادي كه خواه و ناخواه از نيازها و ضرورتهاي اجتماعي و اقتصادي زمانه الهام گرفته است. احترام چنين نظريه‌هايي به قدرت استدلال و شخصيت نويسنده آن ارتباط دارد ولي اراده خداوند نيست. نه باب اجتهاد ديگر را مسدود مي‌كند و نه مانع از رعايت مصالح اجتماعي مي‌شود.(33) اما اين سخن به نظر صحيح نمي‌رسد زيرا: 1. همه مباحث فقهي اختلافي نيست و امور ضروري و بديهي و اجماعي در فقه زياد است. قوانيني كه از اين پشتوانه (ضرورت و اجماع فقهي) برخوردارند، چه ماهيتي دارند؟ حكم شرعي‌اند يا خير؟ قوانين اخذ شده از نصوص قرآني كه مورد اختلاف هيچ كس قرار نگرفته، چه ماهيتي دارند؟ 2. مفاد اين سخن به معناي نفي حكم شرعي است؛ يعني اصلاً حكم شرعي وجود ندارد زيرا همه آنچه را كه تصور مي‌كنيم حكم شرعي است، به واقع اجتهاد مجتهدان و نظر فقهاست. به عبارت ديگر برداشت ايشان از منابع است و نمي‌توان گفت حكم خدا واقعاً همين است و احتمال دارد حكم خدا غير از آن نظري باشد كه فقيه بدان رسيده و در قانون آمده است. اين سخن از ديد ناظر بيروني صحيح است ولي از ديد ناظر دروني يعني از ديد خود فقيه صحيح نيست. ازنظر فقيه آنچه را كه او بدان رسيده، حكم الهي و شرعي است و لذا فقيه مي‌گويد: «كل ما اد‌ي‌اليه رايي فهو حكم الله في حقي» يعني «آنچه را كه بدان رسيده و اجتهاد كرده‌ام، حكم خداوند درباره من است.» حال از ديد اين ناظر چه بايد كرد؟ پس مي‌توان تصور كرد كه قوانين موضوعه در اين بخش، حكم شرعي والهي باشند. بعلاوه در اصل چهارم قانون اساسي كه جنبه الهي بودن قوانين در نظر گرفته شده است، مقرر مي‌دارد: «كليه قوانين و مقررات مدني،جزايي، مالي، اقتصادي، اداري، فرهنگي، نظامي، سياسي و غير اينها بايد براساس موازين اسلامي باشد.» در نتيجه نقطه اصلي بحث در اين قسمت است و مهم آن است كه براي مشكلاتي كه قبلاً طرح كرديم، راه حلي بجوييم. سه راه حل مي‌توان در اينجا فرض كرد: راه حل اول: قوانين موضوعه در اين بخش ولو ماهيتاً حكم الهي‌اند اما با تصويب قوه مقننه و مقام صالح حكومتي، ماهيت حكم حكومتي پيدا مي‌كنند ولذا نمي‌توان مخالف آنها رفتار كرد. به عبارت ديگر وقتي حكم شرعي از كانال تصويب حكومتي مي‌گذرد و جامه قانون موضوعه كه يكي از خصايص آن الزام‌آور بودن است مي‌پوشد، ديگر حكم شرعي محض نيست بلكه حكم ولايي به شمار مي‌آيد و رعايت آن بر تمام اشخاص لازم و واجب است. راه حل دوم: قوانين موضوعه با صبغه شرعي، حكم شرعي‌اند نه حكم ولايي اما آنچه باعث برتري اين قوانين بر نظرات فقهي‌مي شود، ماده 3 ق.م.ا و امثال آن است كه مقرر مي‌دارند: «قوانين جزايي درباره كليه كساني كه در قلمرو حاكميت زميني، دريايي و هوايي جمهوري اسلامي ايران مرتكب جرم شوند، اعمال مي‌گردد، مگر آن كه به موجب قانون ترتيب ديگري مقرر شده باشد.» به عبارت ديگر اين قوانين ولو ماهيتاً حكم شرعي‌اند، اما چون مصداقي‌اند از موضوع ماده 3 ق.م.ا كه خود حكم ولايي است، در نتيجه تنها اين احكام در كشور پياده مي‌شود. يك حكم ولايي به نام اصل سرزميني بودن قوانين باعث برتري قوانين موضوعه بر فتاوي است. راه حل سوم: قوانين موضوعه با صبغه شرعي ولو حكم شرعي‌اند اما در تعارض با احكام شرعي ديگر نظير لزوم تبعيت از نظر مجتهد و... بر آنها تقدم و ترجيح دارند. اين راه احتياج به توضيح دارد. لزوم وحدت قانوني و به عبارتي لزوم اعمال يك قانون در سراسر كشور از اموري است كه قابل خدشه و تشكيك نيست و به اقتضاي آن بايد ازنظرات ديگران در مقابل قانون چشم‌پوشي كرد و از آنها به عنوان دكترين در بحث كارشناسي بهره جست. عللي كه مستلزم وحدت قانوني است به قرار زير مي‌باشد: الف. حفظ نظام، حفظ نظام يك كشور امري است كه عقل و شرع به آن حكم مي‌كنند. پيامبر اكرم(ص) مي‌فرمايد: «اسمعوا و اطيعوا لمن ولاه الله الامر، فانه نظام الاسلام.» گوش كنيد و اطاعت كنيد از آن كس كه خداوند امر شما را به دست او سپرده است كه اين گونه طاعت و پيروي، خود موجب برقراري نظام اسلام است.(34) گرچه حفظ نظام به عنوان يك قاعده فقهي كه داراي آثار و نتايج فراوان است و مباحثي همچون اولي و ثانوي بودن آن و ترجيح و عدم ترجيح آن در فرض تعارض با ديگر احكام شرعي، درباره آن قابل طرح و بحث است، اما آنچه در اينجا به بحث ما مربوط بوده و شكي در آن نيست اين است كه در درون يك كشور و يك سيستم حقوقي و قضايي اگر وحدت قانوني برقرار نباشد، نظام آن كشور مواجه با هرج و مرج و اختلافات و اختلالات فراواني خواهد بود. ب. موقوف بودن رسيدگي و ختم پرونده بر وحدت قانوني، جداي از مسئله حفظ نظام، مادام كه يك قانون بر سيستم قضايي حاكم نباشد، نزاع و دعوا خاتمه نمي‌يابد. لازم است يك قانون در سراسر كشور وجود داشته باشد كه ملاك عمل قرار گيرد تا در نتيجه قاضي بتواند به پرونده رسيدگي و دعوا را مختومه اعلام نمايد و گرنه طرفين دعوا هر كدام به استناد قانون و حكمي، خود را ذيحق دانسته و كشمكش الي‌الابد باقي مي‌ماند. ج.نقش حكومت وحاكم در اجراي مجازات، اجراي حدود و مجازاتها وظيفه حاكم و حكومت است و از آنجا كه اجراي مجازات نياز به شناخت آن دارد، پس ميزان، شناخت كسي است كه آن را اجرا مي‌كند؛ يعني حاكم. حتي فرق نمي‌كند اين شناخت اجتهادي باشد يا تقليدي؛ يعني خود حاكم اجتهاد و حكم خدا را استنباط كرده يا از مجتهد جامع‌الشرايطي تقليد كرده است. در نتيجه نظرات ساير فقها نمي‌تواند مد نظر قرار گيرد زيرا اجراي حدود و مجازاتها وظيفه آنها نيست. بسياري از شئون اصيل اسلامي و امور مهم اجتماعي است كه رسيدگي و دخالت در آنها، خارج از صلاحيت فرد يا جامعه بوده و مختص به مقام ولايت است. رؤ‌يت اهله، وقوف در موقفين، حدود الهي و تعزيرات، اقامه حدود، اجراي تعزيرات، دريافت ارش الحكومة و مانند آن، نه ملك افراد است و نه حق جامعه. نه فردي از افراد حق دخالت دارند زيرا هرج و مرج را به دنبال خواهد داشت و چون در اختيار مردم هم نيست قابل استنابه و توكيل نيز نمي‌باشد. تنها كسي كه رسيدگي به اين امور بر او فرض و لازم شمرده مي‌شود، حاكمي است كه از طرف خداوند تعيين شده باشد.(35) اجراي حدود مجازاتها مانند حكم اقامه نماز نيست تا همه افراد موظف به انجام آن باشند. اساساً ميان اين دو دسته احكام يعني اجراي مجازاتها و احكام شرعي ديگر نظير اقامه نماز و.. سه تفاوت جوهري فقهي وجود دارد: تفاوت اول اين كه حدود تا در محكمه ثابت نشوند قابل اجرا نيستند. تفاوت دوم اين كه اجراي حدود نه تنها بر عهده افراد نيست كه بر عهده قاضي هم نيست بلكه مختص حكومت است و منصب حكومت غير از منصب قضا است. تفاوت سوم اين است كه حدود در بعضي از بخشها توسط امام قابل عفو است. پس نه اثبات حدود به دست همگان است و نه اسقاط آن.(36) بعد از دانستن اين مطالب در توضيح راه حل سوم اينگونه بايد گفت: در مقام تعارض بين قوانين موضوعه با صبغه شرعي و فتاوي فقها، قوانين موضوعه مقدمند. مثلاً در ناحيه قاضي، دو حكم تعارض مي‌كنند: از يك طرف بايد قوانين موضوعه حكم كند و از طرف ديگر نبايد حكم به غيرما انزل‌الله بدهد و قانون موضوعه طبق فتواي مجتهد او، غيرما انزل‌الله است. در اينجا كه تعارض است بين وجوب و حكم دادن بر طبق قانون و حرمت حكم دادن به غير ما انزل‌الله، ترجيح با حكم اول است چون حفظ نظام، توقف ريشه كن شدن نزاع بر وحدت قانوني و معيار بودن شناخت حكومت، همه و همه حكم اول را بر دومي ترجيح مي‌دهند. ضمن اين كه ممكن است بگوييم تعارضي پيش نمي‌آيد تا نوبت به اعمال قواعد تعادل و تراجيح باشد زيرا قاضي مقلد يقين ندارد كه قانون موضوعه غير ما انزل‌الله است و احتمال مي‌دهد كه نظر مجتهد و مرجع وي خلاف ما انزل‌الله باشد و قانون، مطابق ما انزل‌الله. به عبارت ديگر نظر مجتهد وي از موارد بديهي و ضروري فقه نيست كه قانون يقيناً برخلاف ضروريات و مسلمات فقه باشد. در ثاني به فرض كه يقين داشته باشد قانون خلاف ما انزل‌الله است، حكم دادن او بر طبق قانون اشكال ندارد. قاعده الزام و يا اقدام - به فرض گسترش آن نسبت به مورد بحث - آن را اقتضا مي‌كند. حكومت به قاضي مي‌گويد طبق اين قانون حكم كند و طرفين دعوا هم چون در اين مملكت زندگي مي‌كنند، حاكميت قوانين جاري را بر خود پذيرفته‌اند. لذا حكم كردن قاضي بلااشكال است و اين دقيقاً نظير اين است كه يك قاضي شيعه بين اهل تسنن بر طبق آنها در احوال شخصيه قضاوت و حكم صادر كند. به نظر مي‌رسد راه حل سوم مناسب‌تر از بقيه راه‌حلها باشد. در نتيجه يا اصولاً بين قواعد موضوعه و نظرات فقهي فقها تعارض پيش نمي‌آيد و يا اگر هم تعارضي پيش آيد، ترجيح با قوانين موضوعه است.3. تفسير قوانين انعكاس يافته از فقه
طرح مسئله: يكي از مشكلاتي كه از انعكاس فقه جزايي در قوانين موضوعه پيش مي‌آيد، مسئله تفسير قانون در جايي است كه قانون مبناي فقهي چون آيات يا روايت دارد. با چند مثال بحث روشن مي‌شود. ماده 135 ق.م.ا مقرر مي‌دارد: «قوادي عبارت است از جمع و مرتبط كردن دو نفر يا بيشتر براي زنا يا لواط.» سؤ‌الي در مورد اين ماده مطرح مي‌شود و آن اين كه آيا قوادي جرمي است مطلق يا مقيد؟ به عبارت ديگر اگر شخصي دو مرد يا مرد و زني را براي عمل لواط يا زنا جمع كند ولي آنان به هر دليل مرتكب جرم نشوند، آيا بر عمل آن شخص قوادي صدق مي‌كند؟ يا زماني به آن شخص قواد و به عملش قوادي اطلاق مي‌شود كه آن دو نفر مرتكب لواط يا زنا بشوند؟ در اين زمينه دو رويكرد مي‌تواند مطرح باشد: يكي اين كه خود اين ماده را قطع نظر از مباني فقهي آن و بدون الزام به مراجعه به آنها، تفسير كنيم؛ يعني براي اين ماده ماهيتي مستقل در قبال مباني فقهي قائل باشيم. رويكرد دوم آن است كه بدون تفسير خود اين ماده، با مراجعه به مبنا يا مباني فقهي و براساس آنها، ماده مزبور را تفسير كنيم؛ يعني در اين رويكرد براي ماده قانون ماهيتي تبعي در قبال مباني فقهي قائل باشيم. مثال ديگر در ماده 139 ق.م.ا است كه مي‌گويد: «قذف نسبت دادن زنا يا لواط است به شخص ديگر.» سؤ‌ال اين است كه آيا نسبت دادن زنا يا لواط به ديگري از طريقي غير از لفظ و زبان، مثلاً از طريق نوشته، اشاره، نقاشي و.. هم قذف محسوب مي‌شود يا اين كه قذف فقط با لفظ صورت مي‌گيرد؟ در اينجا باز همان دو رويكرد وجود دارد كه شايد نتيجه رويكرد اول (تفسير خود ماده) آن باشد كه قذف صدق مي‌كند و نتيجه رويكرد دوم (مراجعه به مباني فقهي) آن باشد كه پاسخ منفي است و قذف صدق نمي‌كند.(37) مثال سوم ماده 162 ق.م.ا است كه مقرر مي‌دارد: «هرگاه دو نفر يكديگر را قذف كنند، خواه قذف آنها همانند و خواه مختلف باشد، حد ساقط و هر يك تا 74 ضربه شلاق تعزير مي‌شوند.» حال آيا اين ماده در خصوص موردي است كه دو نفر همزمان يكديگر را قذف مي‌كنند يا شامل آنجا كه به نحو متوالي و با فاصله زماني، همديگر را قذف كنند، هم مي‌شود؟ مثالها در اين زمينه فراوان است. در همه اين موارد دو رويكرد مي‌توان داشت كه بازگشت آن دو به اين است كه آيا قوانين موضوعه در قبال موازين و مباني ديني، ماهيتي مستقل دارند يا وابسته و تبعي؟ بديهي است كه هر كدام از اين دو رويكرد، آثار خاصي را به دنبال دارند. اگر بگوييم قوانين موضوعه ماهيتي مستقل دارند، در تفسير آنها الزامي به مراجعه به منابع فقهي نيست و در صورت مراجعه، الزامي به پذيرفتن آنها نيست و نمي‌توان براي تفسير قانون از مراجع تقليد استفتأ نمود، بلكه بايد قانون را با ضوابطي كه براي تفسير آن مشخص شده، تفسير كرد. اما اگر اعتبار تبعي براي قوانين قائل باشيم در اين صورت هيچگاه خود قانون مورد تفسير واقع نمي‌شود بلكه هميشه اين مبناي فقهي آن است كه تفسير و براساس آن، عمل مي‌شود و در نتيجه ممكن است بسياري از اصول حقوقي مثل اصلِ تفسير مضيق قوانين كيفري و اصل قانوني بودن جرم و مجازات و... ناديده انگاشته شود. نيز با توجه به قوانين موضوعه نمي‌توان قواعد نظام حقوقي را استخراج كرد بلكه براي اين منظور بايد به مباني آنها مراجعه و بر اساس آنها نظام حقوقي را استخراج و تدوين نمود. جواب: در پاسخ به سؤ‌الات مطروحه بايد گفت قوانين موضوعه بر دوقسمند و در هر كدام پاسخ فرق مي‌كند: قسم اول آن دسته از قوانين هستند كه منبع مستقيم فقهي مثل آيات يا روايات ندارند، همچون تعزيرات و جرايمِ مستوجب مجازاتهاي بازدارنده. اين دسته كه بخش اعظمي از قوانين را تشكيل مي‌دهند ماهيتي مستقل دارند و اصولاً چيزي وراي آنها نيست تا بگوييم ماهيتي تبعي دارند و لذا از ابتدا هم سؤ‌ال را به گونه‌اي طرح كرديم كه اين دسته از شمول بحث خارج شود. قسم دوم قوانيني هستند كه منبع فقهي دارند. در اين بخش چاره‌اي نداريم جز اين كه بگوييم اينها ماهيتي تبعي دارند؛ يعني اين كه مفاد آيه يا روايت به صورت قانون منعكس شده، باعث استقلال قانون در قبال آيه يا روايت نمي‌شود. مستند ما اصل 4 ق.م.ا است كه مي‌گويد: «كليه قوانين و مقررات مدني، جزايي، مالي، اقتصادي، اداري، فرهنگي، نظامي، سياسي و غير اينها بايد براساس موازين اسلام باشد. اين اصل بر اطلاق يا عموم همه اصول قانون اساسي و قوانين و مقررات ديگر حاكم است.» اينكه لازم دانسته شده اطلاق يا عموم قوانين براساس موازين اسلام باشد يعني اصل، موازين اسلام است. تأكيد مي‌كنيم كه مرادمان از مبنا يا مباني فقهي و نيز موازين اسلام، آيه، روايت، عقل و... است يعني منابع اوليه احكام و متون فقهي در اين قسمت نمي‌گنجد. آنچه اصل است همان منابع اوليه‌اي است كه فقها در نگارش متون فقهي به آنها تمسك جسته‌اند. اين بحث ربطي به الهي و ولايي بودن قوانين موضوعه ندارد. اينگونه نيست كه بنا بر مبناي ولايي بودن، قوانين ماهيتي مستقل پيدا كنند و بنابر مبناي الهي بودن، ماهيتي تبعي. بر هر دو مبنا مي‌توان قايل به استقلال و تبعي بودن قوانين موضوعه شد. در پايان يكي از دو كار زير براي جلوگيري از اشتباهات پيشنهاد مي‌شود: 1. آن دسته از قوانين كه مبناي شرعي دارند با علامتي مشخص شوند تا قضات و حقوقدانان در تفسير آنها به تفسير خود ماده نپرداخته، بلكه سراغ منبع فقهي آن بروند. 2. سعي شود عين مبناي فقهي به صورت قانون نوشته شود تا قضات و حقوقدانان با اصل مبنا آشنا شوند و اگر تفسيري هم لازم باشد، در واقع تفسير مبناي فقهي صورت پذيرد. توضيح بيشتر اين كه كتب فقهي به دو شكل نوشته شده است. بعضي از آنها عين الفاظ روايات و قرآن را در خود منعكس نموده‌اند كه از جمله اولين آنها، كتب المقنع نوشته شيخ صدوق است و از جمله آخرين آنها رساله علميه وعمليه‌اي است كه توسط آيت‌الله مشكيني به نام الفقه‌الماثور و الاصول المتلقاة تحرير شده است.(38) در مقابل، اكثر كتابهاي فقهي به اين شيوه نوشته نشده، بلكه مضامين روايي و قرآني... را در قالبهاي عبارتي ديگر نوشته و اضافاتي به آنها ملحق كرده‌اند. از اين دو راه حل، اولي بهتر است زيرا راه‌حل دوم در موارد زيادي با اصول قانون‌نويسي معارض است. بعلاوه مشكلات ترجمه دقيق الفاظ عربي به فارسي نيز مطرح است، مضافاً اينكه تفسير مباني فقهي خود داراي ضوابطي است كه با تفسير مواد قانوني تفاوتهاي جوهري و اساسي داشته، انعكاس مبناي فقهي به صورت قانون و تفسير آن براساس ضوابط حقوقي نمي‌تواند تأمين‌كننده تفسير مباني فقهي باشد. 4. منابع لبي احكام و مشكل ناشي از تغيير زبان از دليل لبي به لفظي
گرچه ادله احكام شرعي در بسياري از كتابها به كتاب، سنت، اجماع و عقل منحصر گشته ولي به واقع ادله احكام بيش از چهار تا است و امور ديگري از قبيل شهرت، سيره عقلأ و گاه عرف و... نيز مي‌توانند مستند حكم شرعي باشند. هر حكمي و هر قانوني بايد مستند به حداقل يكي از اين ادله باشد. اين ادله همسنگ و همتراز نيستند. در يك تقسيم كلي اين ادله به ادله لفظي و ادله لبي تقسيم مي‌شوند. منظور از ادله لفظي آنهايي است كه شارع مقدس با الفاظ خاصي مطلبي را بيان كرده است يعني قرآن و روايات و منظور از ادله لبي آنهايي است كه لفظ خاصي ندارند و آنچه مهم است لب و عصاره آنهاست، حال هر لفظي كه مي‌خواهد آن را برساند و بر آن دلالت كند، فرقي نمي‌كند. مثل عقل و اجماع. ادله لفظي با ادله لبي تفاوتهاي بسياري دارند از جمله اين كه ادله لفظي در صورت وجود شرايط قابل اطلاق هستند و اطلاق آنها مي‌تواند مستند احكام زيادي باشد اما ادله لبي قابل اطلاق نيستند(39) زيرا اطلاق فقط در عالم الفاظ جاري است. حال مشكلي كه گاه ممكن است روي دهد اين است كه مبنا و منبع حكمي دليل لبي بوده است، اما به صورت مكتوب نوشته مي‌شود و آنگاه با آن همان برخوردي صورت مي‌گيرد كه با احكام به دست آمده از ادله لفظي؛ يعني فراموش مي‌شود كه مبناي اين قانون يك دليل لبي است و آنگاه تمام ويژگي‌هايي كه براي ادله لفظي است بر آن بار مي‌شود. براي نمونه تبصره 2 ماده 3 قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشأ و اختلاس و كلاهبرداري مقرر مي‌دارد: «در تمامي موارد فوق مال ناشي از ارتشأ به عنوان تعزير رشوه دهنده به نفع دولت ضبط خواهد شد و چنانچه راشي به وسيله رشوه امتيازي تحصيل كرده باشد، اين امتياز لغو خواهد شد.» مبناي اين تبصره «مصلحت» است و «مصلحت» خود دليل لبي است؛ يعني آيه و روايتي دال بر اين مضمون كه هرچه به مصلحت است انجام دهيد وجود نداشته، بلكه اين عقل است كه مي‌گويد هر چه مصلحت است بايد انجام پذيرد. مبناي مصوبات مجمع تشخيص مصلحت نظام، همانگونه كه از عنوان آن پيداست، مصلحت است. اين ماده و اين تبصره چون به صورت مكتوب درآمده است ممكن است اشخاص از آن اطلاق بگيرند و در همه موارد مال رشوه را به عنوان تعزير رشوه دهنده به نفع دولت ضبط و امتياز ناشي از رشوه را لغو كنند. در حالي كه اگر راشي براي تحصيل حق خود مجبور به رشوه دادن باشد - كه از نظر شرعي هم بلامانع است - آيا مال رشوه بايد به نفع دولت ضبط شود يا به راشي مسترد گردد؟ آيا امتيازي كه حق راشي بوده اما مرتشي بدون گرفتن رشوه، حاضر به اعطاي آن نبوده بايد لغو گردد؟ آيا تبصره 2 اطلاق دارد كه حكمش شامل اين موارد هم بشود؟ مسلماً پاسخ منفي است و شاهد هم تبصره ماده 592 ق.م.ا است كه در سال 1375 يعني 8 سال پس از وضع قانون تشديد مجازات...، مقرر مي‌دارد: «در صورتي كه رشوه‌دهنده براي پرداخت رشوه مضطر بوده و يا پرداخت آن را گزارش دهد يا شكايت نمايد از مجازات حبس مزبور معاف خواهد بود و مال به وي مسترد مي‌گردد.» نتيجه
گرچه فقه به عنوان نظام حقوق اسلام از زمره حقوق مدون است كه قانون در آن نقش بسيار مهمي ايفا مي‌كند، اما تفاوتهايي كه بين اين نظام و حقوق وجود دارد - همچون تفاوت در موضوع و قلمرو، ضمانت اجرا،ماهيت احكام، هدف، مرز بين اشخاص و منابع(40) و نيز مشكلاتي كه از انعكاس فقه در قوانين موضوعه پيدا مي‌شود، اين نكته را قوياً تأييد مي‌كند كه «فقه را به ميدان عمل كشاندن و بر آن لباس قانون پوشاندن، هنر و فني مستقل است كه نه هر فقيهي بدان متصف است و نه هر حقوقداني بدان آشنا.»(41) اولين شرط اين هنر، آشنايي كامل با هر دو طرف مسئله يعني فقه و حقوق است و ناآشنايي با هر يك، هدف و مطلوب را برآورده نمي‌سازد. صرف آشنايي با فقه ولي آگاه نبودن از اصول كلي حقوقي و ظرافتهاي آن باعث وضع قوانيني مي‌شود كه ديري نمي‌پايد به صورت متروك درمي‌آيد. عدم آشنايي با فقه هم باعث اين توهم مي‌شود كه فقه نتواند در عرصه قوانين ظهور يابد و مشكلات جامعه را حل كند. بجاست اين بحث را با كلامي از دكتر ناصر كاتوزيان به پايان برسانيم كه هر چند طولاني است ولي از لطافت و جذابيت خاصي برخودار مي‌باشد و با اندك تلخيص آن را نقل مي‌كنيم: حقوق اسلامي از ديرباز يكي از منابع مهم نظام حقوقي در ايران بوده است. پس از تشكيل حكومت مشروطه و ايجاد مجلس قانونگذاري، از لحاظ نظري حقوق و شرع، دو نظام جداگانه شد. ابتكار فرماندهي به حقوق رسيد و بازرسي و نظارت به شرع واگذار شد. منتها اين مرزبندي در عمل ثابت نماند. نظارت فقيهان بر قانونگذاري ديري نپاييد و هيچگاه به طور كامل استقرار نيافت. در نظم حقوقي دو موج اسلام‌گرايي و تجددخواهي گاه در هم مي‌آميخت و گاه از هم فاصله مي‌گرفت تا سرزميني را در انحصار خود بگيرد. انقلاب 1357 نيروي پيروز را برگزيد. قانون اساسي جمهوري اسلامي به طور رسمي حقوق اسلامي را به صحنه زندگي آورد و ساير نهادهاي حقوقي را در خدمت اين آرمان گرفت. هدف قانون اساسي جمهوري اسلامي اين است كه اتحاد حقوق و مذهب را تحقق بخشد. با وجود اين، اين دو نظام را نمي‌توان در هم آميخت. ممكن است چندي قدرت در كنار اعتقاد بماند و براي اين همزيستي بهايي بپردازد ولي حاضر نيست در برابر آن به زانو درآيد و خود را فدا كند. منافع اين دو نهاد اجتماعي و رواني نيز يكسان نيست: يكي بر اجبار تكيه دارد و ديگري به عشق، يكي عدل مي‌خواهد و ديگري انصاف، يكي به مصلحت مي‌انديشد و ديگري به حقيقت، يكي به رفتار اجتماعي مي‌پردازد و ديگري به اخلاص، يكي به انسان متعارف قانع است و ديگري به انساني فداكار و شيفته حق مي‌انديشد. هر دو اطاعت مي‌خواهند ولي يكي اطاعت از دولت را فرمان مي‌دهد و ديگري اطاعت از خداوند را. پس نبايد انتظار اتحاد قدرت و ايمان را داشت. بايد به همزيستي نيز قانع بود. همين اندازه نزديكي، هم از تلخي قدرت مي‌كاهد و هم ايمان را در زمره ارزشهاي اجتماعي مي‌آورد. تأمين اين همزيستي نيز هدفي ساده و در دسترس نيست، آرماني است والا كه شرط دستيابي به آن رياضت و قناعت است... كه عشق اول نمود آسان ولي افتاد مشكلها.(42) 1. Droit ecrit1 2. Jus Scriptum 2 3. Droit non ecrit 3 4. Jus non Scriptum 4 5. Case Law 5 6. Common Law6 7. Droit Coutumier 7 .8 به نقل از: قرايي، دكتر خسرو: دو طرز فكر حقوقي، مطالعه سيستم حقوقي انگليس و فرانسه، بي نا، بي‌چا، 1347، ص 100. .9 رُدير، رنه: مقدمه‌اي بر حقوق تطبيقي، دكتر سيدمحمد علوي، دفتر خدمات حقوقي بين‌الملل جمهوري اسلامي ايران، تهران، اول، 1371، ص 92. .10 همان، ص 83. .11 البته منظور از رويه قضايي در اينجا معناي عام آن يعني تصميمات دادگاههاست نه اين كه منظور معناي خاص آن يعني آراي وحدت رويه ديوان عالي كشور باشد، چرا كه رويه قضايي به اين معنا مي‌تواند ناسخ قانون باشد. .12 كاتوزيان، دكتر ناصر، فلسفه حقوق، شركت سهامي انتشار، بي‌چا، اول، 1377، ج 2، ص 47. .13 در رابطه با اين فرض، ر.ك به منبع قبلي، ص 24 - 29. .14 به نقل از دو طرز فكر حقوقي: ص 103. .15 ر.ك به كاتوزيان، دكتر ناصر: فلسفه حقوق، ج2، ص25. .16نجوميان، حسين: مباني حقوق در ايران، بنياد پژوهش‌هاي اسلامي آستان قدس رضوي، مشهد، چاپ دوم، 1376، ص 92. 7. Geldart 1 .18 قرايي، دكتر خسرو، ص 102 - 103. .19 قرايي، دكتر خسرو، ص 102. .20 رُدير، رنه ص 92. .21 به نقل از قرايي، دكتر خسرو، ص 108 - 109. .22 كاتوزيان، دكتر ناصر: فلسفه حقوق، ج 2، ص 50. .23 آزمايش، دكتر سيد علي: جزوه حقوق جزايي اختصاصي (1)، تقريرات ابوذر جهانديده، ص 67. همچنين ر. ك به دفتر همكاري حوزه و دانشگاه: درآمدي بر حقوق اسلامي، سمت، اول، 1368، ص 329. .24 اين ترديد ناشي از اين است كه آيا تمام قسمتهاي حقوق اسلام مدون مي‌باشد يا بخشي از آن كه در اين صورت بايد گفت حقوق اسلام به حقوق مدون نزديكتر است. در ادامه بحث روشن خواهد شد كه حقوق اسلام جز گروه حقوق مدون است. .25 در زمينه مكاتب تفسيري در حقوق اسلام و اهميت تفسير ر. ك به جعفري لنگرودي، دكتر محمدجعفر: حقوق اسلام، گنج دانش، تهران، بي‌چا، 1358، صص 293-311. .26 اين موضوع در كتاب فقه‌پژوهي اثر آقاي مهدي مهريزي از صفحه 24 تا 72 مطرح شده است و ما از اين كتاب در طرح مسئله بهره زيادي برده‌ايم. .27 همان، ص 58. .28 خويي. آيت‌الله سيدابوالقاسم(ره): مباني تكملة المنهاج، مطبعة الاداب، نجف اشرف، بي‌چا، بي تا، ج 2، ص 71 - 72. لازم به ذكر است كه آيت‌الله منتظري مي‌گويند: «اگر عاقل بالغي، بچه غيربالغ را نيز بكشد قصاص كردن خالي از اشكال نيست و احوط گرفتن ديه است و در كشتن جنين هر چند كه روح پيدا كرده اين اشكال قوي‌تر است و همچنين قاتل اگر كور باشد قصاص محل اشكال است.» منتظري، آيت‌الله حسينعلي: توضيح المسائل، مركز انتشارات دفتر تبليغات اسلامي، بي‌جا، 1363، ص 565. .29 همان، ص 13. .30 دهقان، حميد، تاثير زمان و مكان بر قوانين جزايي اسلام، دين، قم، اول، 1376، ص 110 - 111. مطلب‌زير كه استفتايي است از مقام معظم رهبري نيز قابل‌توجه است: «ماهي وظيفة‌الشرعيه للمسلمين و ما يجب لعله عند تعارض فتوي ولي امر المسلمين مع فتوي مرجع آخر في‌المسائل الاجتماعية والسياسية و الثقافيه و هل هناك حد يميز بين الاحكام الصادرة عن مراجع التقليد و الصادرة عن الولي الفقيه؟ مثلاً اذا كان راي مرجع التقليد في مسئلة الموسيقي مختلفاً مع راي الولي الفقيه فايهما يكون واجب الاتباع و مجزئاً؟ و بشكل عام ماهي الحكام الحكومتية التي يكون حكم الولي الفقيه فيها راجحاً علي فتوي مراجع التقليد؟ ايشان در جواب مرقوم داشته‌اند: راي ولي امر مسلمين هوالمتبع في‌المسائل المتعلقه بادارة البلد اسلامي و بالقضايا العامة للمسلمين و كل مكلف يمكنه اتباع مرجع تقليده في المسايل الفردة المحضة» خامنه‌اي، آيت‌الله سيدعلي: اجوبة الاستفتائات، دارالحق، بيروت، 1996 م، 1416 ه' ق، جزء اول، ص16. .31 نسا/59. .32 طباطبايي، علامه سيدمحمدحسين: ترجمه تفسير الميزان، محمدرضا صالحي كرماني و سيدمحمد خامنه‌اي، رجأ، بي‌جا، بي تا، ج4، ص 564. .33 كاتوزيان، دكتر ناصر: فلسفه حقوق، ج 1، ص 606. .34 شيخ مفيد، امالي: حسين استاد ولي، بنياد پژوهش‌هاي اسلام، مشهد، بي‌چا 1364، ص 24 - 25. .35 جوادي آملي، آيت‌الله عبدالله: ولايت فقيه و رهبري در اسلام، رجأ، بي جا، 1367، ص 103 - 104. .36 همان، ص 166 - 167. .37 استفتايي در اين مورد از آيت‌الله فاضل لنكراني شده است كه ذيلاً نقل مي‌شود: «س - آيا رمي به قذف با لفظ است يا اگر كسي را به نوشته يا اشاره قذف كند حد دارد؟ ج - قدر متيقن لفظ است والحدود تدرأ بالشبهات بنابراين شامل اشاره و نوشتن نمي‌شود. ولي اگر اشاره يا نوشته متوجه شخص معيني باشد و او از حاكم شرع مطالبه مجازات كند، حاكم هر مقدار صلاح دانست او را تعزير مي‌كند.» فاضل لنكراني، آيت‌الله محمد: جامع المسائل بي‌تا، بي‌جا، اول ،1357، ج اول، ص 525. .38 چاپ اول اين كتاب توسط دفتر نشرالهادي در 1410 ه' ق صورت گرفته است. .39 البته اجماعات معقددار قابل اطلاق هستندو شيخ انصاري به اطلاق معقد اجماع تمسك كرده است. از باب نمونه ر.ك به مكاسب، كتاب البيع، سنگي، موسسه مطبوعات ديني، قم بي چا، بي تا، ص 187، سطر 30. .40 تفاوتهاي فقه و حقوق به تفصيل در رساله كارشناسي ارشد اينجانب در دانشگاه مفيد با عنوان «سياست تقنين جزايي مطلوب براساس نظام قضايي اسلام» بيان شده‌اند. .41 قياسي، جلال‌الدين، ص 135. .42 كاتوزيان، دكتر ناصر: فلسفه حقوق، ج2، ص 381 - 384. تذكر اين نكته ضروري است كه در عبارت ايشان بيشتر بين دين و حقوق مقايسه صورت گرفته تا بين حقوق اسلام و حقوق.
